La necessità del contratto preliminare

Al fine di analizzare il rapporto sussistente tra contratto preliminare e contratto definitivo, è necessario innanzitutto svolgere alcune considerazioni in ordine all'iter storico ed alla natura giuridica del preliminare.
Il preliminare è un contratto con il quale le parti si obbligano a concludere, entro un termine prestabilito, un ulteriore contratto distinto, già interamente delineato nei suoi elementi essenziali, il contratto definitivo, al quale è rimessa la completa e definitiva regolamentazione dell'affare.
Il contratto preliminare è una figura generale ed è pertanto astrattamente configurabile per qualsiasi tipo di contratto. Le considerazioni che si andranno a svolgere hanno, pertanto, portata generale, e valgono, quindi, anche per il preliminare di vendita.
Tale fattispecie, non menzionata nel codice del 1865, è il risultato dell'elaborazione della dottrina, che ne ha dato una definizione e ne ha individuato la disciplina. Il codice del 1942 ha poi previsto espressamente il contratto preliminare in tema di forma nell'art. 1351, in materia di trascrizione nell'art. 2645 bis e, implicitamente, in tema di esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere un contratto nell'art. 2932.
La fattispecie nasce dall'utilità pratica delle parti di fissare, con efficacia vincolante, un momento dei loro rapporti nel quale emerge fortemente la volontà di contrarre. Tale esigenza può sorgere, in primo luogo, nell'ipotesi di impossibilità materiale o giuridica di concludere il contratto definitivo (si pensi all'immobile ancora inesistente); in secondo luogo, nel caso in cui i contraenti non abbiano interesse a concludere subito il definitivo, ma si vogliano comunque vincolare per il futuro (ad esempio, lo speculatore che preveda un rialzo dei prezzi nel mercato ed intenda acquistare un bene ad un determinato corrispettivo per garantirsi l'aumento).
In ordine alla natura giuridica, il contratto preliminare è un contratto autonomo, distinto dal corrispondente contratto definitivo, che ne costituisce il suo adempimento; è un contratto tipico con causa propria, che consiste nel vincolare le parti a concludere il futuro contratto definitivo; ed è un contratto perfetto, in quanto, pur intervenendo nella fase di formazione progressiva del contratto definitivo, non ne rappresenta semplicemente un momento. Il preliminare ha, pertanto, ad oggetto una prestazione di fare, consistente nell'obbligo di concludere il contratto definitivo.
Il procedimento che inizia con il preliminare termina con il definitivo, che ne costituisce atto di adempimento.
Il contratto definitivo ha una sua completa autonomia strutturale. Ciò che distingue i due contratti è la volontà dei contraenti: nel preliminare le parti vogliono assumersi l'impegno alla conclusione del definitivo; in quest'ultimo, le parti vogliono perseguire lo scopo finale, ad esempio l'effetto traslativo in caso di vendita.
Discussa è, invece, l'autonomia funzionale del definitivo rispetto al preliminare. Secondo parte della dottrina, il preliminare che contenga tutti gli elementi essenziali, costituisce già esso stesso la fonte degli effetti definitivi. Da ciò si fa derivare l'inutilità del contratto definitivo, che viene considerato mero atto dovuto che nulla aggiunge agli effetti che il preliminare è di per sé già idoneo a produrre.
La dottrina prevalente sostiene, invece, che il contratto definitivo abbia una pro¬pria autonomia, anche sul piano funzionale, in quanto mira a realizzare la causa finale del vincolo, ovvero l'interesse pratico che il rapporto tende a realizzare e che giustifica le attribuzioni delle parti. Inoltre, al contratto definitivo va attribuita l'importante funzione di controllo delle sopravvenienze. Chi stipula il definitivo, infatti, non riproduce la stessa volontà espressa nel preliminare, ma una nuova volontà basata sul controllo dei fatti sopravvenuti, ossia di quei fatti che avrebbero inciso sul regolamento negoziale qualora questo fosse stato introdotto in via definitiva.
Nella prassi, tra l'altro, si tende, a volte, ad anticipare nel preliminare taluni effetti pro¬pri del definitivo, quali la consegna anticipata del bene o l'integrale pagamento del prezzo, con enormi conseguenze sia sotto il profilo giuridico sia fiscale.
Tra contratto preliminare e contratto definitivo, elementi di un unico procedimento, vi è pertanto un collegamento negoziale, necessario e genetico: ciò significa che un negozio influisce sulla vita dell'altro in modo da determinarne la nascita ed il suo contenuto.
La rilevanza del collegamento si esaurisce nella fase formativa del negozio definitivo, che, appena concluso, non subisce più l'influenza del preliminare, salva l'ipotesi di invalidità di quest'ultimo.
Infatti, nel caso di contratto preliminare invalido, il cui vizio si trasmette al definitivo (ad esempio illiceità dell'oggetto), il contratto definitivo potrebbe essere impugnato autonomamente.
Nel caso di contratto preliminare invalido, il cui vizio invece non si trasmette al definitivo (ad esempio per difetto di forma), il contratto definitivo, stipulato in adempi¬mento del preliminare, si potrebbe annullare per errore di diritto, fondato sull'erroneo convincimento dell'esistenza di un vincolo a contrarre. Nulla, però, vieterebbe alle parti di stipulare il definitivo in massima libertà e totale indipendenza dal preliminare, eventualmente dichiarando di conoscere le cause di invalidità e di essere comunque fortemente motivati a stipulare, spezzandosi così il sinallagma tra preliminare e definitivo.
II rapporto tra contratto preliminare e contratto definitivo è disciplinato espressamente dal codice civile solo in tema di forma. L'art. 1351 del codice civile stabilisce che "il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo". Ciò significa che in caso di vendita di beni immobili o mobili registrati, richiedendo la legge almeno la forma scritta, ai sensi dell'art. I 350 c.c., a pena di nullità, il preliminare deve necessariamente rivestire tale forma.
Interessante, a tal riguardo, è la discussione sulla forma relativa al negozio con il quale le parti intendono risolvere un contratto preliminare formale precedentemente concluso. Secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, la volontà del negozio risolutorio può essere manifestata in qualunque modo, in omaggio al principio di libertà delle forme dell'ordinamento giuridico. Trattandosi di contratto con effetto puramente obbligatorio, il preliminare non inciderebbe mai direttamente su diritti reali immobiliari, ed il negozio risolutorio risolverebbe pertanto solo l'obbligo delle parti di prestare il futuro consenso per la stipula del definitivo. La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza prevalente richiedono, invece, che il contratto risolutorio abbia la stessa forma del contratto che si risolve in virtù del principio di simmetria. Pertanto, se il contratto preliminare è stato redatto in forma scritta, il contratto che risolve l'impegno assunto dovrà avere la forma minima dell'atto scritto.
Altro aspetto da valutare è quello relativo alla forma dei patti modificativi del contratto preliminare. Anche la dottrina più liberale, a tal riguardo, sostiene che le modifiche di un preliminare redatto in forma scritta debbano ricoprire la stessa forma del preliminare cui si riferiscono. La modifica, infatti, integra il preliminare originario e di conseguenza incide sul futuro contratto definitivo.
Con riferimento agli adempimenti connessi alla redazione di un preliminare, da sottolineare è l'obbligatorietà della sua registrazione, che trova la fonte normativa nel combinato disposto degli articoli 2 e 10 della tariffa del T.U. 26 aprile 1986 n. 131 (il primo prevede la soggezione a registrazione degli atti indicati nella tariffa, se formati per iscritto nel territorio dello Stato; il secondo individua tra gli «atti soggetti a registrazione in termine fisso» i contratti preliminari di ogni specie, anche quelli aventi ad oggetto la promessa di vendita di diritti reali immobiliari) e nella legge 296/2006 (finanziaria del 2007) che, da un lato, impone agli agenti immobiliari l'obbligo di registrazione «per le scritture private non autenticate di natura negoziale stipulate a seguito della loro attività per la conclusione degli affari»; dall'altro, dispone in ordine a tale fattispecie la coobbligazione solidale dei medesimi agenti immobiliari con le parti contrattuali per il pagamento della relativa imposta.
Particolare attenzione si deve prestare in sede di preliminare alla qualificazione delle somme che vengono corrisposte tra le parti a causa della diversa tassazione delle stesse (ad esempio l'acconto sconta un'imposta di registro del 3%, la caparra confirmatoria dello 0,50%). Tali imposte si potranno poi imputare all'imposta principale dovuta per la registrazione del contratto definitivo.
La trascrizione del preliminare, invece, non è obbligatoria, ma opportuna, qualora si voglia far prevalere il preliminare rispetto alle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare stesso.
La trascrizione del preliminare non opera su un piano attuale poiché solo nel momento in cui si completerà la fattispecie con la stipula del definitivo, la trascrizione di quest'ultimo godrà di una retrodatazione degli effetti alla data di trascrizione del preliminare e travolgerà tutti gli atti compiuti medio tempore.
Ovviamente alcuni problemi si verificano nel caso in cui non vi sia coincidenza oggettiva o soggettiva tra preliminare e definitivo.
Nella prima ipotesi, si ritiene che l'effetto prenotativo permanga solo in caso di riduzione quantitativa dell'oggetto (il preliminare prevede la vendita di più immobili, il definitivo di uno solo) e non, viceversa, in caso di aumento quantitativo (il preliminare prevede la vendita di due immobili, il definitivo di tre: l'effetto sarà limitato solo ai due del preliminare) ovvero in caso di discordanza qualitativa (nel preliminare si vende un appartamento a Rivoli, nel definitivo uno a Torino).
Nella seconda ipotesi, potrebbe mantenersi l'effetto prenotativo nel caso di contratto per sé o per persona da nominare, a favore dell'electus, vista la trascrizione del preliminare con la riserva e la trascrizione poi della nomina; ovvero nel caso di cessione del contratto preliminare.
In conclusione, non si deve sottovalutare l'importanza del preliminare perché la sua forza vincolante lo pone in una posizione prioritaria, fino a consentire, in caso di inadempimento di una delle parti, alla parte non inadempiente di rivolgersi, ai sensi dell'articolo 2932 c.c., al giudice per ottenere I'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre, ovvero ad ottenere la caparra confirmatoria determinata in sede di stipula del preliminare.
Per questo motivo, è necessario affidarsi a professionisti competenti in materia, come un notaio, un legale o la stessa agenzia immobiliare che ha gestito la fase pre-contrattuale. Un preliminare redatto in maniera corretta è così in grado di evitare spiacevoli sorprese all'atto del definitivo. Da ciò discende non solo la necessità di configurare gli elementi essenziali del contratto, ai sensi dell'art. 1325 c.c., ma anche l'opportunità di trovare un accordo tra le parti e redigere anche le clausole secondarie ed accessorie, ovvero disciplinare determinati effetti al sopraggiungere di eventi non prevedibili, quali ad esempio la morte di uno dei due promittenti.